Özgürlükİçin: “Özgür Yazılım Lisansları – IV”

Özgürlükİçin.com‘un aylık e-dergisinin Eylül sayısında yayımlanan bu yazı ile özgür yazılım lisansları etrafındaki gezintimiz sona eriyor…

Özgür Yazılım Lisansları
Hukuksal Açından

Özgür yazılım lisanslarını incelememizi bu ay, konuya giriştiğimiz nokta olan hukuksal açıdan irdeleyerek tamamlıyoruz. Yazının başında alışıldık “ben avukat değilim, ama …” şeklinde sorumsuzluk beyanımı yapayım da sonra sıkıntı yaşanmasın.

Mevcut Yasal Yapı

Türk hukukunda yazılımlar 5 Aralık 1951 tarih ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) çerçevesinde düzenlenmektedir. Bu yasa 1983, 1995, 2001 ve 2004 yıllarında çeşitli değişikliklere uğramıştır. 1995 yılındaki değişiklik Gümrük Birliği’ne uyum, 2001 yılındaki değişiklik bu değişiklik sonucu ortaya çıkan çarpıklıkları giderme ve 2005 yılındaki değişiklik de AB mevzuatına uyum amaçlıdır. Yazılımların “bilgisayar programı” adı altında yasaya girişleri 1995 değişikliği ile olmuştur.

FSEK uyarınca “[…] her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları,” birer ilim ve edebiyat eseri sayılırlar, buna karşın “Arayüzüne temel oluşturan düşünce ve ilkeleri de içine almak üzere, bir bilgisayar programının herhangi bir ögesine temel oluşturan düşünce ve ilkeler” eser sayılmazlar. Yasa koyucu bu ifadeler ile yazılımları ürün aşamasında eser olarak değerlendireceğini, düşünce aşamasında bir kapsama sağlamadığını açıkça ifade etmektedir.

FSEK’e göre “Bir eserin sahibi, onu meydana getirendir.”, ayrıca “Birden fazla kimsenin iştirakiyle vücuda getirilen eser ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa, eserin sahibi, onu vücuda getirenlerin birliğidir.” Yani paylaşımcı bir geliştirme ortamında ve açık olarak geliştirilen özgür yazılımların “sahip”i, Türk hukukuna göre, o yazılımın ayrılmaz parçası haline gelmiş bir katkıda bulunmuş tüm geliştiricilerdir.

FSEK ayrıca “Diğer bir eserden istifade suretiyle vücuda getirilip de bu eserlere nispetle müstakil olmayan” eserleri de “işlenme eser” adı altında sınıflandırıyor ve “Bir bilgisayar programının uyarlanması, düzenlenmesi veya her hangi bir değişim yapılması” sonucu ortaya çıkan yazılımı da bir işlenme eser sayıyor. “Bir işlenmenin […] sahibi, asıl eser sahibinin hakları mahfuz kalmak şartıyla onu işleyendir.” diyerek de işlenme eser sahipliğine açıklık getiriyor.

Sonuçta FSEK, gerek özgür yazılım üretim sürecine ve gerekse özgür yazılımlardan türetilen eserler konusunda uygulanabilir kurallar koyuyor.

Özgür Yazılım ve FSEK

FSEK’in koca bir kısmı eser sahiplerinin Manevi (Umuma Arz, Adın Belirtilmesi, Eserde Değişiklik Yapılmasını Men, vb) ve Mali (İşleme, Çoğaltma, Yayma, Temsil, vb) Hakları’na ayrılmış durumda. Ve genel olarak her türlü hak için “münhasıran eser sahibine aittir.” diyerek, en azından kağıt üzerinde, önemli bir güç veriyor eseri meydana getiren(ler)e. Yukarıdaki özgür yazılım ve işlenme eserler ile baktığımızda, gerek hoşgörülü ve gerekse copyleft lisansları eser sahiplerinin eser üzerindeki haklarını düzenleyen birer hukuksal metin olarak görmek ve FSEK’te tarif edilen işleyişin ayrıntısını düzenlediğini düşünmek mümkün.

FSEK ile özgür yazılımların uyumu konusunda sıkıntı yaratabilecek ayrıntılar yok mu? Var tabii ki… Ama genelde yazılımlar için benzer sıkıntılardan söz etmek de mümkün. Yazılımların oluşturulması ve dağıtılması süreci ve FSEK’in değişiklik tarihleri düşünüldüğünde bu tip sıkıntıların olmaması şaşırtıcı olurdu.

Ne yazık ki Türk hukukunda özgür yazılım lisans sözleşmelerinin hukuksal süreçlerde irdelenmesi ve FSEK kapsamında içtihat oluşturulması için bir örneğe rastlayamadım. Hatta Google’da “FSEK özgür yazılım” şeklinde bir arama yapınca gelen ilk sonucun benim bir web günlüğü girdim olması da düşündürücü. Bu konularda daha fazla çalışmaya ihtiyacımız var, kesinlikle…

FSEK ile ilgili önemli bir saptama da bu yasanın ilk ortaya çıkışından bu yana, tüm değişiklikler de dahil, temel güdü olarak eser sahiplerinin haklarını korumanın temel alınmış olması. Özgür yazılım bağlamında, birkaç yazıdır değindiğimiz gibi, geliştirici yanında kullanıcının ve genelde kamunun yararları da son derece önemli. Kanımca FSEK’e bu açıdan yeni bir bakış da çok yerinde olacaktır…

Özgürlük İçin e-dergisini okuyun, okutun…

Yazılım ve Hukuk Konferansından İzlenimler

2 Mayıs günü üç günlük tatilin orta gününde yapılması pek de akıl karı olmayan bir iş yaptım, Bilgi Üniversitesi’nde düzenlenen Hukuki Boyutuyla Bilgisayar Programları konferansına katıldım. Konferans, Bilgi Üniversitesi’nin Fikri Mülkiyet Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi ile Bilişim ve Yazılım Eser Sahipleri Meslek Birliği tarafından düzenlenmişti ve son derece etkileyici bir programı vardı.

İlk oturum “Bilgisayar Programları ve Hukuki Koruma” başlığını taşıyordu ve genelde Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu çevresinde yapılanmıştı. Konunun duayenlerinden olduğunu anladığımız Prof. Mustafa Topaloğlu girişi yaptı. İlginç bir şekilde hukukçular yazılımı: Program akışı, algoritma, kaynak kodu ve arayüz olarak bileşenlerine ayırıyorlar. FSEK temelde kaynak kodu ve program akışına bir koruma getiriyor. Algoritma ile arayüz koruma altında değil. Topaloğlu bu durumdan “maalesef” diye bahsetti. Özellikle algoritmanın korunması gereğini anlayamadım. Topaloğlu FSEK’in şahsi kullanım için çoğaltma hükmünü de yedekleme amacı ile sınırladı ve hatta bunu da yasaklar bir yorum getirdi, ki bu daha da şaşırtıcı idi. Oturumun soru-yanıt kısmında bir avukatın lisans süresi dolmuş bir yazılımın yalnızca verilerin başka bir yazılıma aktarılması için kullanılması konusundaki sert olumsuz tavrı da kayda değerdi. Neyse ki özellikle meslek icra eden hukukçulardan bu yorumlara ciddi itirazlar geldi.

İlk oturumun ikinci konuşmacısı Yrd. Doç. Emre Gökyayla idi ve FSEK’e göre hak sahipliği konusunda konuştu. FSEK’in tüzel kişilerin eser sahibi olmasına müsaade etmediği görüşü benim için hayli çarpıcı idi. Gerçi bu görüş hem soru-yanıt bölümünde sorgulandı, hem de Gökyayla FSEK’in diğer hükümleri ile gerçek kişilerin sahipliğinin özellikle işçi-işveren ilişkisi ile “boş bir kabuk” haline geldiğini söyleyerek bu görüşün yalnızca temsili olarak algılanması gereğine işaret etti. Benim açımdan Gökyayla’nın konuşmasındaki bomba FSEK’in 10/son fıkrasının

“Birden fazla kimsenin iştiraki ile vücuda getirilen eser, ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa bir sözleşmede veya hizmet şartlarında veya eser meydana getirildiğinde yürürlükte olan herhangi bir yasada aksi öngörülmediği takdirde birlikte eser üzerindeki haklar eser sahiplerini bir araya getiren gerçek veya tüzel kişi tarafından kullanılır.”

ifadesi idi. Bu maddeyi lafzi olarak değerlendirdiğimizde şirket merkezli bir özgür yazılıma camianın katkısının, eğer bir sözleşme ile düzenlenmiyor ise, eser haklarının camiayı bir araya getiren tüzel kişi, yani şirket, tarafından kullanılacağı sonucuna varıyoruz. Doğal olarak bu “kullanım”ın sınırları tartışılır, ama hukukçuların yorumundan anladığım burada söz konusu olan sahip olmak dışında sahip olmanın getireceği tüm hakların kullanılması. Demek ki, FSEK’e göre, benim aylar ve yıllardır çığırtkanlığını yaptığım Pardus Geliştirici Sözleşmesi geliştiricilerimizin hakları açısından bir hukuki dipnotu değil, son derece önemli ve merkezi bir doküman. Sözleşme üzerindeki çalışmaları hızlandırmak gerekli…

İlk oturumun son konuşmacısı Yrd. Doç. Özgür Öztürk idi ve patent koruması konusuna değindi. Öztürk konuşmasını yazılım patentlerinin iyi ve gerekli olduğu varsayımına dayandırmıştı. ABD’deki mevcut durumu tasvip ve tercih ettiği açıktı. Buna karşın ABD’deki son gelişmelerden, örneğin Yüksek Mahkeme’nin eBay-MercExchange davasından ve Federal Temyiz Mahkemesi’nin Bilski kararından bahsetmedi. Dolayısıyla izleyenler ABD Patent ve Marka Tescili Ofisi’nin (UPSTO) yazılım patenti uygulamalarının da, hem de çok ciddi şekilde, eleştirilmeye başlandığı bilgisinden mahrum kaldılar. Avrupa Patent Ofisi’nin (EPO) G 3/08 havalesi ile ilgili gelişmeleri yakından takip edelim yine de…

İlk oturum sonunda hem kendime, hem de hukukçulara temel prensiplerle ilgili bir soru oluştu zihnimde: “Eser sahibinin yazılım ile ilgili haklarını neden koruyoruz?” İlk oturumun konuşmacıları net bir şekilde eser sahibinin çıkarı açısından yanıtlıyorlar bu soruyu. Benim bu yanıtla ilgili rekabet, inovasyon ve kamu yararı açısından endişeler taşıyorum. Neyse, derin bir mevzu…

İkinci oturum “Veritabanları ve Bilgisayar Programlarına İlişkin Sözleşmeler” başlığını taşıyordu ve özgür yazılım ile ilgili bir konuşma içerdiğinden benim için pek önemliydi. Oturumun ilk iki konuşmacısı Uğur Çolak veritabanlarının hukuki koruması ve Erdem Türkekul BİYESAM için hazırlamakta oldukları tip lisans ve bakım / destek sözleşmelerinden bahsettiler. Dr. Emre Bayamlıoğlu’nun konuşmasının başlığı ise “Açık Kaynak ve Kamusal Bilgi Alanı” idi.

Net bir şekilde söyleyeyim: Konuşma benim için tam anlamı ile bir hayal kırıklığı oldu. Bayamlıoğlu özgür yazılımı neredeyse Özgür Yazılım Vakfı (FSF) ile Açık Kaynak Girişimi (OSI) çekişmesine indirdi. İngilizce isimlerden hareketle doğru olmayan kimi saptamalarda bulundu. Dört özgürlükten ve FSF ile OSI’ın nasıl bu özgürlükler etrafında toplandığından bahsetmedi, özgürlük sözcüğünü hiç kullanmadı bile. Sahipli yazılımlara kimi zaman “ticari”, kimi zamanda “ücretli” diyerek olayı iyice çorbaya çevirdi. İzin veren (permissive) özgür yazılım lisanslarını “serbest açık kaynak” diyerek çorbayı iyice karıştırdı. İzin veren özgür yazılım lisanslarından yararlanan, ancak türev işleri kapalı ve sahipli tutan uygulamaları da özgür yazılım kapsamına soktu neredeyse. Hatta Microsoft’un işletim sistemleri için “bunlar da aslında serbest açık kaynak, çünkü herkes bu sistemler için geliştirme yapsın istiyorlar” diyerek düpedüz sap ile samanı karıştırdı. O kadar kötü bir konuşmaydı ki (sanırım benzer ya da daha ileri kötülükte 1 sunuşa şahit oldum şimdiye kadar) soru ya da yorumla düzeltilecek hali dahi yoktu.

Tamam, Groklaw kalibresinde bir performans beklemiyordum, ama hiç değilse maddi hataların olmadığı ya da daha az olduğu, eli yüzü düzgün bir sunuş istemek de mi çok fazla? Akademiyi eleştiriyorum, teknik alanda da, görüldüğü üzere hukuk alanında da: Neden özgür yazılım konusunda çalışmıyorlar? Hele de Pardus gibi özgür yazılımı Türkiye’deki momentumunu ciddi bir şekilde etkileyen bir proje varken ortalıkta…

Günün son oturumu “Bilgisayar Programlarına Yönelen İhlaller” başlığındaydı. Konferansın tek teknik konuşmacısı Rabun Koşar kaynak kodu ihlallerinin teknik olarak nasıl tespit edilebileceğini anlattı, özellikle MOSS uygulamasının bir gösterimini yaptı. Doç. Dr. Tekin Memiş aynı konuya hukuki açıdan yaklaştı. Memiş’in FSEK’in geneli ve uygulaması üzerinde yaptığı saptama ve yorumlar, kanımca, günün en önemli cevherleri idi. Daha önce farklı veçhelerden hikayesini dinlediğim BİLSA vakasının hukuki açıdan değerlendirmesini dinlemek ve Rekabet Kurulu’nun BİLSA kararından haberdar olmak ayrıca güzeldi.

Günü kapatan konuşma, bence günün en iyisi, İzmir Cumhuriyet Savcısı Nevhan Akyıldız’ın ihlallerin soruşturulması konusundaki sunumu idi. Son derece yanlış hazırlanmış sunum materyali ilk anda bir endişe doğurdu, ancak Akyıldız’ın net ve temiz konuşması, sunum malzemesini yalnızca yardımcı malzeme olarak kullanması, konuya hakimiyeti ve rahatlığı sunumu çok izlenir hale getirdi. İçerik olarak da son derece dolu ve sağlam idi konuşma. Türk hukuk sisteminin hukukçuların bilgilerini davaya yansıtmalarına izin vermemesine, mecburen, çoğu zaman Akyıldız kadar net bir vizyonu olmayan, bilirkişilerin kullanılmasına üzülmedim desem yalan olur. Büyük olasılıkla Nevhan Bey bir istisna, ama keşke bu istisnayı kuralı bozmadan daha iyi kullanabilsek.

Gelenek olduğu üzere konferansın programına uyulamadı ve bir saati aşkın bir gecikme oluştu. Eşim ve kızıma verdiğim sözü tutamamanın mahcubiyeti ile son soru-yanıtlar bitmeden Dolapdere’den ayrıldım…